Diferença entre diaristas e domésticas ainda deve dominar discussões sobre novos direitos de trabalhadores

A Emenda Constitucional nº 72 está em vigor desde a última quarta-feira (3/4) e garante ao empregado doméstico direitos como jornada de trabalho de 44 horas semanais, pagamento de horas extras e do FGTS

A diferença entre diaristas e domésticas – para efeito de aplicação das novas regras da emenda que amplia direitos dos empregados domésticos – ainda deve ser tema de questionamentos de patrões e trabalhadores por algum tempo. Para o advogado trabalhista Marcelo Alves de Souza, haverá a necessidade de criar uma nova legislação para esclarecer de forma mais objetiva as diferenças entre as duas atividades.

“Hoje, a diferenciação é feita por posições doutrinárias e jurisprudenciais. Isso pode gerar muitas dúvidas, especialmente com essa nova emenda [que amplia os direitos dos empregados domésticos]. Os casos são diversos e a questão demanda uma apuração mais minuciosa”, destacou o advogado.

A Emenda Constitucional nº 72 está em vigor desde ontem (3) e garante ao empregado doméstico direitos como jornada de trabalho de 44 horas semanais, pagamento de horas extras e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

De acordo com a Lei 5.858/1972, empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial. Não há, contudo, nenhuma menção ao mínimo de dias que um trabalhador tem de estar em atividade na mesma casa – o que gera dúvidas em relação ao vínculo empregatício de diaristas que trabalham, por exemplo, três vezes por semana em uma residência.

“A emenda trata de empregados domésticos. O que vem em mente, primeiro, é a secretária do lar, que trabalha todos os dias no ambiente familiar. Mas não podemos esquecer de motoristas, jardineiros, entre outros funcionários que também trabalham em residências”, informou o advogado trabalhista e previdenciário Décio Scaravaglioni.

Para ele, a pessoa que frequenta até três vezes por semana a mesma residência, com o objetivo de prestar um serviço específico, não se enquadra no caso de empregado doméstico – pois não há constituição de vínculo empregatício, necessário para que as leis estendidas pela emenda sejam aplicáveis.

“Passadeiras, arrumadeiras, pessoas que limpam piscina, por exemplo, não são empregados domésticos por não ter vínculo, pela falta de comparecimento diário, constante, permanente. Não trabalham por meio de rotina e tarefas pré-estabelecidas”, disse Scaravaglioni.

Para ele, uma boa dica para sanar a dúvida, é observar se o empregado trabalha em outras residências ou mantém outra atividade. “Se sim, ele é um autônomo, não um empregado doméstico”, explicou o advogado.

O jardineiro José Roberto da Silva, 40 anos, trabalha em três casas diferentes. Em uma delas, três vezes por semana. Ele recebe um salário mensal dos patrões, em vez de diário – segundo ele, por sua preferência, para poder organizar melhor as finanças.

“Ao mesmo tempo que me sinto empregado doméstico dessa casa [onde trabalho três vezes por semana], porque vou para lá quase dia sim, dia não, acho que não vou poder ter esses novos direitos”, disse José, em relação à dúvida de se enquadrar no caso da emenda que beneficia os empregados domésticos.

Os diaristas fazem parte de regimes trabalhistas e previdenciários diferentes dos do empregado doméstico. No caso da contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), por exemplo, as parcelas são pagas pelo próprio trabalhador, e não pelo empregador. O mesmo sistema é seguido por donos de empresa e outros trabalhadores que optam em não ter patrão.

Segundo a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST), formada a partir de diversas decisões judiciais sobre o tema, o vínculo empregatício de um trabalhador doméstico se forma a partir de três ou mais dias de atividades na mesma semana em uma mesma residência.